デジタル広告を取り扱う広告代理店が知っておきたい法律問題とその対処法
【ご相談内容】
当社はもともと新聞・雑誌・テレビ・ラジオなどの広告を取次ぐ広告代理店だったのですが、今般デジタル広告事業部門を立ち上げ、新たにデジタル広告も取扱う広告代理店として事業を行うことになりました。
ただ、デジタル広告の取扱いに際しては、いわゆるオールドメディアとは異なる法律問題が山積していると聞いています。
どういった問題があるのか、それに対して広告代理店はどのように対処すればよいのかについて、教えてください。
【回答】
デジタル広告特有の問題といえば、アドテクノロジーの進展による広告手法の多様化とこれに伴う法的課題への対処があげられます。
そこで、本記事では広告手法に応じた法的課題とその対処法を中心に解説しつつ、近時問題となっている広告の品質の問題や広告の配信拒否問題にも触れていきます。
なお、広告内容の適法性・妥当性の問題（優良誤認や有利誤認の問題など）、広告制作物の権利帰属の問題、広告制作物と第三者の権利侵害問題については、デジタル広告特有の問題とは言い難いことから触れていないことにご留意ください。
【解説】
1.広告手法
(1)アフィリエイト
アフィリエイトとは、ブログその他のウェブサイトの運営者が当該サイトに当該運営者以外の者が供給する商品・サービスのバナー広告等を掲載し、当該サイトを閲覧した者がバナー広告等をクリックしたり、バナー広告等を通じて広告主のサイトにアクセスして広告主の商品・サービスを購入したり、購入の申込みを行ったりした場合など、あらかじめ定められた条件に従って、アフィリエイターに対して、広告主から成功報酬が支払われるものをいいます。
広告代理店がアフィリエイトに関与する場合、広告主との契約に基づき、ASPを介して又は直接アフィリエイターに広告掲載を依頼するというパターンが多いと思われます（なお、広告代理店がASPとなる場合もあります）。
さて、広告代理店が広告主に対してアフィリエイト広告を提案する場合、アフィリエイターが掲載する広告の監視をどうやって実行するのかを意識する必要があります。
なぜなら、アフィリエイターは報酬を得たいがために、どうしても訴求力のある表現（場合によっては誇張・虚偽と言われかねない表現）を用いた広告を作成・掲載しがちですが、万一この広告が不当表示と認定され景品表示法違反となった場合、制裁を受けるのはアフィリエイターではなく原則的に広告主となるからです。あるいは景品表示法に違反するような不当表示とまでは言えないまでも、世間一般の感覚から外れた広告を掲載した場合、社会的非難（いわゆる炎上騒動）を浴びるのは広告主となるからです。
このように広告主が何らかの不利益を受けた場合、広告主は広告代理店にクレームを入れてくることが予想されます。このトラブルを回避したいのであれば、アフィリエイターが不適切な広告を掲載していないかを監視する必要があるというわけです。
この点、広告代理店として考え得る対策は、主に3つとなります。
①掲載されているアフィリエイトサイトを広告主に通知し、広告主に監視させる方法
②広告主がアフィリエイターに対して、NG表現等を整理した資料を提示することで広告表現に歯止めをかける方法
③広告主との契約上、アフィリエイター作成の広告表現に対しては一切責任を負えないと契約書に明記する方法
①については、一般的なASPが用意するプラットフォーム管理画面において、アフィリエイターとの提携申請を手動承認形式にすることで、ある程度実現は可能です。ただ、広告代理店がいちいち広告主に内容を伝えて、広告主のお伺いを立てなければならないという点で労力がかかります。また、承認後にアフィリエイターが広告表現を変更してしまった場合は、必ずしも変更後の広告表現を把握しきれないという難点があります。
とはいえ、広告主に積極的に広告表現に関与させることが可能となり、何か問題が発生しても（広告主の）自己責任と反論できる環境を作出することが可能な点では魅力的です。
報酬と労力の釣り合いが取れるのであれば、前向きに検討してよい対策といえます。
②については、広告主がアフィリエイターに対して事前に要望を出すことで、アフィリエイターの広告表現に一定の制限を設けようとする試みとなります。ただ、ASPとの契約内容によっては、このような広告主の要望をアフィリエイターに伝えることができないことがあります。また、広告主の要望事項をアフィリエイターが遵守しているか事後確認が重要となりますので、この点を誰がやるのかまで決めておかないことには、十分な対策とはいえないのも難点です。
とはいえ、広告代理店としては、広告主が直接アフィリエイターによる広告表現に対して介入機会を与えたことは間違いありませんので、不当表現を防止するための一定の義務を尽くしたと言い得る状況を作出することが可能です。この点では、対策の1つとして考えてよいかもしれません。
③については、広告代理店として非常に有効な対策となります。ただ、このような契約を締結できるか否かは、広告主とのパワーバランスが問題になるため、常に実現できるとは限りません。また、このような契約を締結したとしても、いざ裁判となった場合、果たして文面通りに裁判官が解釈してくれるのか予測しづらいところがあります（例えば、広告代理店に故意重過失がある場合は免責条項の適用無しといった解釈論が示される余地もあります）。
とはいえ、事業者間契約であれば契約内容が尊重されますので、この内容にて締結できるのであれば是非採用したい対策となります。その上で、念には念をというのであれば、上記①や②の対策も合わせて実施するといったことも検討してよいかもしれません。
(2)ステルスマーケティング
ステルスマーケティング広告については、景品表示法上、事業者が自己の供給する商品又は役務の取引について行う表示であって、一般消費者が当該表示であることを判別することが困難であると認められるものと定義されています。
2023年10月より規制対象となり、本記事執筆時点（2024年7月）では摘発事例が1件のようであり、まだまだ実務が固まったとは言い難いところがあるのですが、現状では消費者庁が公表している次の資料を参照することが重要と考えられます。
| 消費者庁 |
さて、広告代理店が広告主に対し、いわゆるインフルエンサーと呼ばれる者を利用して広告を行うことを提案する場合、ステルスマーケティングに注意をする必要があります。
なぜなら、インフルエンサーが広告主の商品・サービスを利用した体験談を投稿してもらうという手法を取った場合、インフルエンサーに“投稿依頼を行っていること”だけをもってステルスマーケティングと指摘されてしまうからです。投稿内容には一切関与しておらず、インフルエンサーの自由な意思に基づく体験談であると反論したところで、ステルスマーケティングが否定されるわけではないことを押さえておく必要があります。
ステルスマーケティングに関する広告主とのトラブルを回避するために、広告代理店が取り得る対策は、次の1点に絞られます。
■インフルエンサーが投稿したコンテンツに「広告」「宣伝」「PR」等の表示を行うこと
このように書くと、何のためにインフルエンサーを起用したのか分からない、訴求力が落ちるといった反論が予想されます。しかし、法律で明確に定められている以上、他の代替手段を考えることができません。
景品表示法違反として制裁を受けるのは広告主である以上、広告代理店としては、広告主が将来的に不利益を受けないためにも法を遵守する必要があると説明し、了解を得ることが求められます。
ところで、ステルスマーケティングについて、景品表示法に絞って検討した場合は上記の通りなのですが、実は他の法令との関係を考えた場合、広告代理店は無傷でいられるかというと疑問があります。
なぜなら、例えば、健康食品のプロモーションとして、インフルエンサーがその健康食品を利用したことがないにもかかわらず、良性の効能効果を得られたとする体験談を投稿し、実質的な推薦広告を行ったとします。この場合、薬機法や健康増進法違反となりますので、広告主は当然制裁対象となります。そして、実は薬機法や健康増進法は生体となる対象者を「何人も」と規定していますので、広告代理店やインフルエンサーも実は制裁対象となるからです。
あえて悪い言い方をしますが、制裁対象になるのは広告主だけであり、広告代理店は何もお咎めが無いと高を括ることは、とんでもない間違いであることを十分理解する必要があります。
(3)検索連動型広告
検索連動型広告とは、検索エンジンにキーワードを入力することで得られた検索結果の画面上に表示される広告のことをいいます。
広告代理店が検索連動型広告に関与する場面といえば、広告主より広告運用業務を受託し、キーワードとクリック単価を選定しながら出稿するというパターンが多いと思われます。
さて、広告代理店が広告主に対して検索連動型広告を提案する場合、キーワードの選定に注意を払う必要があります。
なぜなら、キーワードが商標登録されている場合、広告主が商標権侵害を問われるリスク、あるいは不正競争防止法違反（周知表示惹起行為、著名表示冒用行為）を問われるリスクが生じるからです。そして、広告主が権利者より権利侵害である旨の指摘を受けた場合、当然のことながら広告代理店にクレームを入れてきますし、場合によっては損害賠償請求まで行ってくるかもしれません。
広告代理店がこういったトラブルを回避するための対策としては、主に2つ考えられます。
①キーワードの選定はすべて広告主に委ねる方法
②広告主に対してキーワードを選定する場合、広告代理店において調査を行う方法
③広告主との契約上、選定されたキーワードによる広告運用に対しては一切責任を負えないと契約書に明記する方法
①については、比較的広告慣れしている広告主であれば、むしろキーワードを指定した運用を要求してきますので、顧客属性によっては十分取り得る対策となります。ただ、キーワードに問題があることを広告代理店が認識し又は認識しえたにもかかわらず、あえて告げなかったとして広告主がクレームを入れてくる可能性も否定できません。
その点を考慮するのであれば、契約書に広告主が指定したキーワードによる運用結果について、広告代理店は一切責任を負わない旨明記したほうが無難と言えます。
②については、広告代理店が得られる報酬と作業量が見合うのであれば、取り得る対策となります。ただ、権利侵害のないキーワードを調査することは困難を極めることが予想されます。このため、例えば、特許庁の商標検索やGoogleのシークレットモードの検索結果に表示された10位までに限るといった調査方法の限定、調査を行った時点で問題が無ければ責任を問わない（将来的に権利侵害の問題が発生しても免責される）といった調査時期の限定、国内でのキーワード使用状況に限るといった調査地域の限定などを組み合わせて、広告代理店としてはなるべく調査範囲を絞り込む形に持っていきたいところです。
③については、広告代理店として非常に有効な対策とはなるものの、結局のところは広告主とのパワーバランスの問題に帰着します。ただ、検索連動型広告を提案する場合、広告代理店が提供できる重要な価値の1つしてキーワードの選定があることを踏まえると、果たして広告代理店が提案したキーワードについて一切責任を負わないというスタンスが通用するのか疑問が残ります。現実的には、上記②の対策も加味しながらの対応になると考えられます。
ところで、検索連動型広告については、商標登録されたキーワードを使用しても、検索結果の広告画面上に商標登録された文字列が表示されない限り商標権侵害は成立しないのではないかという議論があります。また、文字列が表示されただけに過ぎないのであれば、商標の使用に該当せず、やはり商標権侵害は成立しないのではないかという議論があります。
たしかに、商標権侵害が成立しないと判断した裁判例も一部存在します。ただ、その他の裁判例なども考慮すると、画一的に判断できるものではなく、結局のところは、検索結果に表示された広告表示をクリックし、そのクリック先にある広告主のWEBサイトコンテンツの内容をも検証しないことには判断できないというのが実情のように思われます。
したがって、広告代理店としては、上記のような事例であれば商標権侵害は成立しないと断言し、広告主に出稿を促すといった説明は控えるべきです。
(4)アンブッシュマーケティング
アンブッシュマーケティングとは、端的には便乗広告のことをいいます。例えば、顧客吸引力を有するスポーツイベントの公式スポンサーではないにもかかわらず、当該イベントを利用して宣伝広告活動を行うことなどが代表的なものとなります。
広告代理店がアンブッシュマーケティングに関与する場面としては、広告代理店自らが広告主に提案することもあれば、広告主からの相談を通じてということも想定されるところです。
さて、アンブッシュマーケティングについては、本記事執筆時点（2024年7月）では直接的な法令上の規制が存在しません。もっとも、イベント等の公式ロゴが商標登録されている場合、無断で公式ロゴを利用すれば商標権侵害が成立しますし、当該イベントの名称それ自体が世間一般に知られているのであれば不正競争防止法違反が成立します。
したがって、広告代理店としては、直接的な法令上の規制がないことを理由に、広告主にアンブッシュマーケティングを提案することは回避したほうが無難です。また、たとえ上手く脱法的な宣伝広告活動が実施できたとしても、世間が騒ぎ立てればたちまち炎上騒ぎとなり、広告主のレピュテーション低下の不利益が発生します。この種のトラブルを回避するためにも、広告代理店は慎重な対応が要請されます。
(5)その他の広告手法
ここでは簡単にポイントのみ触れておきます。
①行動ターゲティング広告
広告代理店が広告主に対して行動ターゲティング広告を提案する場合、広告代理店及び広告主が直接意識しなければならない法令は存在しません。
もっとも、広告代理店がWEB制作会社を兼ねており、広告主向けのWEBページを制作する中で、当該WEBページに他社の広告表示を掲載するというのであれば、例えば、
・閲覧者より個人関連情報を取得した上で第三者（広告配信業者やDMP事業者等）に提供することにならないか（個人情報保護法への対応）
・いわゆるCookie規制を意識する必要はないか（電気通信事業法への対応）
・デベロッパーのポリシーを意識する必要はないか（Google等のサードパーティーへ対応）
といったことに留意する必要があります。
②リワード広告
広告代理店が広告主に対してリワード広告を提案する場合、広告に対するアクションとして、ユーザにリワード（報酬）を付与することが総付景品規制（景品表示法）に該当することを説明しておく必要があります。
また、デベロッパーによってはリワード広告を制限している場合があるので、広告代理店としては、広告主が利用することになるデベロッパーに応じて事前に調査しておく必要があります。
2.広告の品質
従来の紙媒体広告や看板広告では問題となっていなかったのですが、デジタル広告では次のような新たな問題が起こってきています。
広告主との信頼関係を構築するためにも、広告代理店として知っておきたい広告の「品質」に関連する事項として、次の3点を挙げておきます。
(1)アドフラウド
直訳では広告詐欺となりますが、デジタル広告の場面では、インプレッション数やクリック数の水増しにより、広告主が不当な費用を負担していることを指します。
当然のことながら、広告代理店がアドフラウドに関与することは言語道断なのですが、多くの場合、広告代理店もアドフラウドが生じているのか判断がつかないというのが実情です。
ただ、広告主より水増し請求が行われているのではないかと疑義をぶつけられる可能性もあることを踏まえると、広告代理店としても何らかの対策を講じたほうが良いと考えられます。例えば、次のようなものです。
・アドベリフィケーション対策ツールを導入する、あるいは導入しているDSP事業者を選定する
・広告主からの調査要求に協力はするが、DSP事業者が提供する協力内容を超えて広告代理店が義務を負担することは無い旨契約書に明記する
(2)ビューアビリティ
広告の視認可能性という意味ですが、デジタル広告の場面では、例えばインプレッション広告の場合、たしかに広告は表示されているが人間が視認できないような表示形態となっていないか、画面下部（スクロールすることが前提）に広告表示されていないか、といった文脈で用いられます。
広告代理店のみで有効な対策を講じることが難しいのが実情ですが、広告主の信頼を獲得するのであれば、例えば次のような対策を講じることが考えられます。
・アドベリフィケーション対策ツールを導入しているDSP事業者を選定する
・PMPを活用する
(3)ブランドセーフティ
ブランドを棄損する不適切なウェブサイトでの広告表示を排除することで、ブランドの安全性を確保することを意味します。例えば、違法とされるリーチサイトに広告主の広告表示が行われた場合、世間一般からは違法行為を助長する広告主であるとみなされ、広告主のレピュテーションが著しく棄損されることになりますが、これを防止しようとする取り組みがブランドセーフティとなります。
上記(2)と同じく、広告代理店のみで有効な対策を講じることが難しいのが実情ですが、例えば次のような対策を講じることが考えられます。
・アドベリフィケーション対策ツールを導入しているDSP事業者を選定する
・PMPを活用する
・広告代理店において、ホワイトリスト・ブラックリストを整備する
3.広告配信拒否
広告代理店において近時悩ましい問題となってきているのが、広告主の広告が表示されない、すなわち広告DPF事業者に広告配信を拒否されたという問題です。
契約書や利用規約を読み込み、理由の開示を求めることができないか検討することはもちろんなのですが、おそらくは有用な根拠規定を見つけることは困難と思われます。
この場合に検証したいのが、特定デジタルプラットフォームの透明性及び公正性の向上に関する法律（透明化法や特定DPF法といった略称で呼ばれることもあります）です。
この法律の対象となる広告DPF事業者は絞られますが、Google、Meta、LINE等が含まれていますので、主要な広告DPF事業者は規制対象と考えてよいかと思います。この法律では、広告DPF事業者に情報開示義務が定められており、開示をしない場合は経済産業大臣に適当な措置をとるよう求めることができるとされています。
広告代理店としては、この法律を根拠に広告配信拒否の原因を探り出し、広告配信が再開できるよう対処することになります。
4.弁護士に相談するメリット
広告代理店事業は特別な許認可は不要であるため、誰でも参入しやすいという特徴があるところ、近時はWEB制作事業者が広告代理店事業を始めたり、紙媒体メインの広告代理店がデジタル広告に参入したりするといった動きがみられるところです。
しかし、上記1.から3.までで解説した通り、アドテクノロジーの進展に伴い、デジタル広告には特有の問題が潜んでいるところ、この問題を認識していない、あるいは認識していても適切な取扱い方法を知らないまま事業参入することは危険極まりないと言わざるを得ません。
したがって、事業者はこれらのリスクに対して適切な対策を講じる必要があるのですが、必ずしも法律の専門家ではない事業者のみで全てを調査し尽くすことは事実上不可能と言わざるを得ません。
また、本記事では触れていませんが、取り扱う広告内容の適法性・妥当性などの広告審査の問題、広告コンテンツの権利帰属の問題、広告コンテンツの制作にAIを関与させた場合の問題、広告コンテンツが第三者の権利を侵害した場合の対処法など、様々な経営課題が発生しがちです。
これらの経営課題を事前に把握した上で予防策を講じることができること、万一問題が発生した場合は解決に向けての手助けをしてもらえること、これが弁護士に相談するメリットとなります。
5.当事務所でサポートできること
広告代理店事業の運営・展開に関する相談を弁護士に依頼するメリットは上記4.に記載した通りです。
当事務所では、さらに次のような強みとサポートを行っています。
①広告代理店事業の運営・展開に複数の対応実績があること
当事務所の代表弁護士は、2001年の弁護士登録以来、広告主と締結する契約書の作成やリーガルチェック、広告DPF事業者が定める利用規約のリーガルチェックとリスク回避策の提案、取引条件改定のためのアドバイスや交渉代理、トラブル対応等に関与し、解決を図ってきました。
これらの現場で培われた知見とノウハウを活用しながら、ご相談者様への対応を心がけています。
②時々刻々変化する現場での対応を意識していること
弁護士に対する不満として、「言っていることは分かるが、現場でどのように実践すればよいのか分からない」というものがあります。
この不満に対する解消法は色々なものが考えられますが、当事務所では、例えば、法務担当者ではなく、広告主と直接やり取りを行う担当者との直接の質疑応答を可としています。
現場担当者との接触を密にすることで、実情に応じた対処法の提示を常に意識しています。
③原因分析と今後の防止策の提案を行っていること
弁護士が関与する前に広告代理店事業を開始したところ、ご相談者様が思い描いていたような結論を得られず、以後の対応に苦慮している場合があるかもしれません。
こういった場合に必要なのは、方針・対処法の軌道修正をすることはもちろんのこと、なぜ思い描いた結論に至らなかったのか原因検証し、今後同じ問題が発生しないよう対策を講じることです。
当事務所では、ご相談者様とのやり取りを通じて気が付いた問題点の抽出を行い、改善の必要性につきご提案を行っています。そして、ご相談者様よりご依頼があった場合、オプションサービスとして、事業運営に必要な契約書のひな形作成、交渉マニュアルの整備、担当者向け勉強会の実施なども行っています。
広告代理店事業の適正化とトラブル防止のための継続的なコンサルティングサービスもご対応可能です。
＜2024年7月執筆＞
※上記記載事項は弁護士湯原伸一の個人的見解をまとめたものです。今後の社会事情の変動や裁判所の判断などにより適宜見解を変更する場合がありますのでご注意下さい。