SES契約を検討する上でのポイントをSES事業者の視点で解説

【ご相談内容】

当社は、クライアントからの依頼に基づき、その要望に見合ったエンジニアを選定した上で、当該エンジニアをクライアント事業所に常駐させ、必要な作業を行うサービスを提供しています。

今般、新たなクライアント候補との契約交渉を行っているのですが、先方よりSES契約書案の提示がありました。

どういった点に注意すればよいのか教えてください。

 

 

【回答】

まず、そもそもSES契約が無効であると考える人がいるようですが、それは誤りです。SES契約としつつも、実態が労働者派遣であるといった場合に問題視されるだけに過ぎません。

以上のように、SES契約は偽装請負の問題と隣り合わせのようなところがあり、SES契約書のリーガルチェックを行うに際しては、偽装請負を疑わせるような文言がないかを確認することは必須と言えます。

ただ、偽装請負のみ焦点を当てるだけでは不十分です。

そこで本記事では、偽装請負については簡潔に触れつつ、それ以外で注意するべき事項につき、SES契約の受託者（エンジニアを提供する側）の視点で解説を行います。

 

【解説】

 1.SES契約とは

(1)SES契約の内容

SESとはシステムエンジニアリングサービスの略称です。そして、システムエンジニアリングサービスとは、委託者に対し、システムの開発・運用・保守などの業務に必要な人員（エンジニア）を、必要な期間だけ提供するサービスのことを一般的には言います。

したがって、SES契約とは、委託者の業務のために人員（エンジニア）を提供する契約とイメージすればよいことになります。

 

なお、SES契約自体は法律に定められた契約類型には該当しませんが、成果（仕事の関係）ではなく、人員（エンジニア）の作業遂行に対して報酬を支払うという関係になることから、準委任契約に該当すると考えられています。このため、SES契約を締結する場合、準委任契約であると共に継続的契約に該当する場合などの例外はありますが（7号課税文書となります）、原則的には印紙不要となります。

 

(2)SES契約（準委任契約）の一般的な注意点

SES契約の法的性質を準委任契約と捉えた場合、準委任契約を作成・チェックするに際しての一般的なポイントは次の通りとなります。

①委託業務の内容

②契約期間の拘束力

③業務遂行状況の情報開示

④委託者の協力体制

⑤知的財産権の取扱い

⑥報酬の算定方法

 

①～⑥につき、以下簡単に解説します。

①については、SES自体が目に見えない内容となることから、委託者が対応してくれるであろうと期待している業務範囲と、受託者が対応しなければならないと認識している業務範囲とにズレが生じることが多く、しばしばトラブルになります。

そのため、委託業務の内容をできる限り、具体的かつ明確化して契約書に記載することが重要です。なお、具体的かつ明確化して記載することが難しい場合、受託者として絶対に受託したくない業務を明記する（契約書上、業務範囲に含まれていないことを確認する条項を設ける）といった工夫を行うのも一案です。

次に、SES契約の法的性質が準委任契約であると上記では解説しましたが、委託業務の定め方如何では、請負と判断される可能性があります。請負となった場合、印紙税の問題はもちろん、受託者は仕事（成果物）の完成義務を負うことになりますので、この点も注意しながら委託業務の内容を確認する必要があります。

 

②については、契約期間中の中途解約可能性、契約終了後の更新可能性の2つを検討する必要があります。この点、中途契約可能性については、後述3.(3)で解説しますので、ここでは更新可能性のみ触れておきます。

さて、受託者としては、SES契約を提供するに当たり一定の投資を行っていることが通常です。このため、投資を回収し利益を確保できる契約期間を設定できているのかが重要となるところ、例えば、契約期間が短期であり、自動更新条項が定められていない場合、受託者は利益どころか投資分さえ回収できないリスクを負うことになりかねません。

したがって、投資を回収し利益を確保できる契約期間が定められているか、自動更新が定められているか、更新拒絶の予告期間が十分か等を考慮し、SES契約の内容を吟味する必要があります。

 

③については、受託者の作業遂行の支障を来すような報告義務が課せられていないか、という視点で検討することが重要です。

ところで、準委任契約である場合、民法では「受任者は、委任者の請求があるときは、いつでも委任事務の処理の状況を報告」しなければならないと定められています（民法第645条）。このため、委託者より高頻度で報告を求められても、受託者は拒否できないというのが法律上の原則論です。ただ、度を越えた報告要求は、受託者を疲弊させ、作業進捗にも悪影響が出かねません。

そこで、受託者としては、例えば、一定周期にて報告を行うことをSES契約に定めておき、委託者からの求めに対して、次の報告時期までに回答するといった説明ができるような対策を講じておいたほうが無難です。なお、当然のことながら、緊急事態が生じたときは、時期を待たずに報告する必要があります（場合によっては、適切な時期に報告がないことを理由に受託者の善管注意義務違反を問われてしまうため）。

 

④については、例えば、委託者の設備にアクセスできないことには作業遂行ができないといったことがあるので、受託者が要請した場合、委託者は必要な協力を行うことをSES契約に定めておくことが重要となります。

そして、委託者が協力をしなかったことにより、作業遅延・不完全作業・作業不可といった状況に陥った場合、受託者は責任を負わないということまでSES契約に定めておくことができれば、リスクヘッジとしては非常に有効となります。

なお、委託者による協力には、作業場所の提供や物品貸与などが含まれる場合があります。この場合、提供・貸与条件を定めておくことはもちろんですが、有償・無償のどちらにするのか、後述3.(1)で解説する偽装請負との関係も考慮しながら、決めておく必要があります。

 

⑤については、SES契約の履行により当然に発生する成果（例えば作業レポートなど）の知的財産権と、作業遂行により偶然発生した発明等の知的財産権との処理を分けて検討することが重要となります。

まず前者については、受託者としてはSES契約の根幹に関わる以上、基本的には委託者に知的財産権を譲渡することはやむを得ないと考えられます。ただし、成果の中に、受託者が従前より保有している知的財産権が含まれている場合、その従前保有分に限って受託者に留保し、委託者にライセンスを付与するといった対策を講じたほうが良いと考えられます。

一方後者については、受託者としては、たまたまSES契約に付随して発生した発明等に過ぎない以上、受託者に帰属させたいところです。

なお、現場実務で誤解を生みやすいのが、「委託業務の過程で生じた知的財産権は委託者に譲渡する」という条項です。多義的な解釈がありえますが、委託業務の過程で生じた…と表現する以上、受託者が委託者に提供する成果物のみならず、契約の履行に付随して偶然発生した発明等を含んで委託者に譲渡されるという解釈論は十分に成り立つと考えられます。受託者としては、上記のような条項が存在する場合、例えば、「成果物に含まれる知的財産権に限り、委託者に譲渡される」といった条項への修正交渉が必要となります。

 

⑥については、受託者の作業量に見合った報酬を確保できているかという視点での検討が必要となります。

この点、SES契約の場合、一定期間における作業時間枠（例えば、1ヶ月180時間から200時間）を予め決めておき、その枠内に収まる（例えば1ヶ月の作業実績が190時間）のであれば一定額を支払う、その枠より少ない場合（例えば1ヶ月の作業実績が160時間）は減額する、その枠より多い場合（例えば1ヶ月の作業実績が220時間）は増額するといった作業量に比例した料金体系を定めることが多いとされています。

ただ、この料金体系は、後述3.(1)で解説する偽装請負の疑いをかけられる一事情となりやすいという性質を有しています（今では少ないですが、一昔前は、この料金体系だけを根拠に労働基準監督官が偽装請負であると指導を行ってくるケースが多数存在していました）。このため、この料金体系を採用する場合、偽装請負という疑義を抱かせないよう、受託者は細心の注意を払う必要があります。

2.SES契約と請負・派遣との違い

上記1.の解説にて、SES契約の法的性質は準委任契約であるとしつつ、偽装請負への対応が必要である旨の指摘を行いました。

そこで、SES契約と請負・派遣との相違点を簡単にまとめておきます。

	SES契約	請負契約	派遣契約
目的	エンジニアによる作業遂行	仕事の完成（成果物の提供）	派遣労働者による業務従事
報酬支払条件	作業時間に応じて	仕事の完成	従事時間に応じて
指揮命令	受託者が行う （委託者が行うのはNG）	請負人が行う （注文者が行うのはNG）	派遣先が行う
成果物に不備があった場合の責任	なし	あり	なし
許認可	不要	不要	必要

 

各契約の見分け方ですが、SES契約（準委任契約）と請負契約の場合、指揮命令権は受託者に帰属し依頼者（委託者）にはないのに対し、派遣契約の場合、指揮命令権が依頼者（委託者）に帰属すること、ここがSES契約（準委任契約）・請負契約と派遣契約とを区別する基準となります。

次に、SES契約（準委任契約）と請負契約とでは、仕事の完成義務（成果物の提供義務）があるのかが区別する基準となります。すなわち、SES契約（準委任契約）は仕事の完成義務を負わないため、成果物に不備があっても責任を負わず、作業さえすればその時間に応じた報酬を得ることができます。一方、請負契約は、仕事を完成（成果物を提供）しない限り、報酬は得られませんし、仕事（成果物）に不備があれば、修補等の責任を負うことになります。

 

ところで、偽装請負と呼ばれるものは、依頼者に指揮命令権があるのかという観点で問題になるものです。

すなわち、作業者を雇い入れていない依頼者（委託者）が指揮命令権を合法的に有することができるのは、派遣契約のみです。そして、派遣契約を締結することができるのは、派遣元（受託者）が派遣業の許可を取得している場合のみです。

そうであるにもかかわらず、現場の運用上、依頼者（委託者）に実質的な指揮命令権がある状況になった場合、名目上は請負契約であっても実態は派遣契約という違法状態となることから、「偽装請負」と呼んでいます。そして、この違法状態の作出は、請負契約の場合のみならずSES契約（準委任契約）の場合でも同様に起こりえます。

したがって、SES契約（準委任契約）であっても、偽装請負に注意を払わなければならないことになります。

 

3.SES契約の受託者特有の注意したい事項

準委任契約を作成・チェックする上での一般的なポイントは、上記1.で解説した通りです。

ここでは、SES契約特有の注意事項を受託者視点で解説します。

(1)偽装請負

上記2.で解説した通り、委託者が作業者に対して指揮命令権を行使する場合、SES契約であっても偽装請負の問題が生じることになります。

したがって、SES契約の受託者は、偽装請負対策が必須となるところ、まずは知っておきたいのが厚生労働省の通達内容です。次の「一」及び「二」のいずれについても該当する場合に限り、偽装請負に該当しないとしています（なお、通達にある「請負」は「準委任」と読み替えてください）。

一 次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること。 イ 次のいずれにも該当することにより業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。 (１) 労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと。 (２) 労働者の業務の遂行に関する評価等に係る指示その他の管理を自ら行うこと。 ロ 次のいずれにも該当することにより労働時間等に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。 (１) 労働者の始業及び終業の時刻、休憩時間、休日、休暇等に関する指示その他の管理(これらの単なる把握を除く。)を自ら行うこと。 (２) 労働者の労働時間を延長する場合又は労働者を休日に労働させる場合における指示その他の管理(これらの場合における労働時間等の単なる把握を除く。)を自ら行うこと。 ハ 次のいずれにも該当することにより企業における秩序の維持、確保等のための指示その他の管理を自ら行うものであること。 (１) 労働者の服務上の規律に関する事項についての指示その他の管理を自ら行うこと。 (２) 労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと。   二 次のイ、ロ及びハのいずれにも該当することにより請負契約により請け負った業務を自己の業務として当該契約の相手方から独立して処理するものであること。 イ 業務の処理に要する資金につき、すべて自らの責任の下に調達し、かつ、支弁すること。 ロ 業務の処理について、民法、商法その他の法律に規定された事業主としてのすべての責任を負うこと。 ハ 次のいずれかに該当するものであつて、単に肉体的な労働力を提供するものでないこと。 (１) 自己の責任と負担で準備し、調達する機械、設備若しくは器材(業務上必要な簡易な工具を除く。)又は材料若しくは資材により、業務を処理すること。 (２) 自ら行う企画又は自己の有する専門的な技術若しくは経験に基づいて、業務を処理すること。

 

この通達の意味するところや解釈、具体的な回避策などについては、以下の記事で詳しく解説していますので、ご参照ください。

 

IT業界で注意したい偽装請負問題について

 

(2)追加作業にかかる報酬請求

例えば、システム開発において、委託者の意向により、当初想定した内容と異なる機能を実装することになったため、作業量が大きく変動したという場合に、果たして変動した作業分につき追加報酬をもらえるのか、という事例が代表的なものです。

この点、SES契約の場合、上記1.(2)⑥で解説した作業量に応じた料金体系を定めている場合、追加報酬を請求する根拠がはっきりしていますので、大きな問題とはなりにくいといえます。

しかし、例えば1ヶ月あたりの報酬を固定額にしている場合や、契約期間に応じた総額をあらかじめ決めている場合、追加報酬の請求を行いづらいという問題に直面します。この点を考慮し、受託者としては、契約締結時点での作業内容の特定・明確化を行いSES契約に反映させることで、追加作業の有無を見える化できるように工夫することはもちろんですが、他にも

・追加作業が発生した場合の契約変更手続きに関する条項を明記する

・追加作業に関する協議が整わなかった場合は従前通りの作業遂行であっても契約違反にならないことを確認する条項を明記する

・契約変更手続きを経ずに追加作業を行った場合であっても追加報酬を請求できる条項を明記する

といった対策を講じたいところです。

 

(3)中途解約

上記1.(2)①でも触れた通り、受託者は、投資を回収し利益を確保するべく適切な契約期間を設定する必要があるのですが、委託者の都合で簡単に中途解約されてしまうと効果がありません。なお、SES契約に中途解約権を定めなければ、委託者による中途解約権の行使は認められないのではないかと考える方もいるようですが、それは誤りです。なぜなら、準委任契約であるSES契約は、民法第651条第1項により「委任は、各当事者がいつでもその解除をすることができる」とされており、むしろ委託者は自由に中途解約可能というのが法律上の原則論だからです。

さて、上記を踏まえると、受託者としては

・SES契約に中途解約を禁止する旨の条項を明記する

・中途解約は可能であっても一定の違約金支払い義務を委託者に課す条項を明記する

といった対策を積極的に講じる必要があります。

 

(4)人件費上昇

これは本記事執筆時点（2024年7月）では大きな問題となっています。

特に、数年前にSES契約が締結されており、その当時の人件費を参考に料金体系が設定されている場合、高騰するエンジニアの人件費と全くつり合いが取れておらず、受託者がSES契約を続けるメリットがないという事態が多発しているようです。

おそらく一般的なSES契約には価格調整を行う条項や価格協議を行う条項などが明文化されていないと考えられることから、

・契約更新のタイミングを見計らって、値上げ交渉を行う（値上げ交渉が決裂した場合、契約更新を拒絶する）

・下請法の適用がある場合、「買いたたき」に該当する可能性を指摘しながら交渉を行う

・政府が音頭を取っている価格転嫁策を活用する

といったことを念頭に、粘り強く対処する必要があります。

 

(5)損害賠償の範囲

システムに不備が発生した場合、委託者の業務に重大な支障が生じることが多く、莫大な損害賠償請求が行われるリスクを受託者は抱えることになります。

ただ、受託者は、リスクに見合った報酬を得られているとは限らず、構造的な不均衡が生じているのが実情です。

そこで、受託者としては、SES契約に

・損害の範囲を絞り込む（例えば、特別損害や逸失利益を除外することを明記する）

・損害額の上限を定める（例えば、支払われた報酬の1年分を上限にすることを明記する）

といった対策を講じる必要があります。

 

(6)再委託させる場合と下請法・フリーランス保護法

意外と忘れがちなのですが、受託者が協力業者等に再委託する場合、下請法やフリーランス保護法の規制対象とならないか確認をする必要があります。

ところで、勘違いされやすいのですが、委託者との関係で下請法が適用される場面は限定されます。なぜなら、下請法が規制対象としている役務提供委託には、委託者自らが使用するシステム等の開発・運用・保守業務に対する人員提供サービスは含まれないからです。

なお、フリーランス保護法については、以下の記事で詳しく解説しています。

 

フリーランス新法のポイントと業務委託契約書の見直しについて解説

 

4.弁護士に相談するメリット

SES契約の受託者（エンジニアを提供する側）として事業を始める場合、特別な許認可は不要であるため、誰でも参入しやすいという特徴があります。

しかし、上記1.から3.までで解説した通り、様々な事業リスクがあり、場合によっては違法事業者であると名称を公表されることで、事実上事業運営が困難な状態に陥るといったことも有り得るところです。

したがって、事業者はこれらのリスクに対して適切な対策を講じる必要があるのですが、必ずしも法律の専門家ではない事業者のみで全てを調査し尽くすことは事実上不可能と言わざるを得ません。

また、本記事では触れていませんが、SES契約の受託者は、どうしても下請の立場になりやすく、委託者からの不当な圧力に対してどのように対処するべきなのかといった問題や、エンジニアである労働者の問題行動への対処法など、様々な経営課題を抱え込みがちです。

これらの経営課題の手助けをしてもらえること、これが弁護士に相談するメリットとなります。

 

 

5.当事務所でサポートできること

SES契約の受託者（エンジニアを提供する側）の運営・展開に関する相談を弁護士に依頼するメリットは上記4.に記載した通りです。

当事務所では、さらに次のような強みとサポートを行っています。

 

①SES事業の運営・展開に複数の対応実績があること

当事務所の代表弁護士は、2001年の弁護士登録以来、SES契約書の作成・リーガルチェック、取引条件改定のためのアドバイスや交渉代理、トラブル対応等に関与し、解決を図ってきました。

これらの現場で培われた知見とノウハウを活用しながら、ご相談者様への対応を心がけています。

 

②時々刻々変化する現場での対応を意識していること

弁護士に対する不満として、「言っていることは分かるが、現場でどのように実践すればよいのか分からない」というものがあります。

この不満に対する解消法は色々なものが考えられますが、当事務所では、例えば、法務担当者ではなく、委託先で従事するエンジニアとの間で直接の質疑応答を可としています。

現場担当者との接触を密にすることで、実情に応じた対処法の提示を常に意識しています。

 

③原因分析と今後の防止策の提案を行っていること

弁護士が関与する前にSES事業を開始したところ、ご相談者様が思い描いていたような結論を得られず、以後の対応に苦慮している場合があるかもしれません。

こういった場合に必要なのは、方針・対処法の軌道修正をすることはもちろんのこと、なぜ思い描いた結論に至らなかったのか原因検証し、今後同じ問題が発生しないよう対策を講じることです。

当事務所では、ご相談者様とのやり取りを通じて気が付いた問題点の抽出を行い、改善の必要性につきご提案を行っています。そして、ご相談者様よりご依頼があった場合、オプションサービスとして、事業運営に必要な契約書のひな形作成、交渉マニュアルの整備、担当者向け勉強会の実施なども行っています。

SES事業の適正化とトラブル防止のための継続的なコンサルティングサービスもご対応可能です。

 

 

＜2024年7月執筆＞

※上記記載事項は弁護士湯原伸一の個人的見解をまとめたものです。今後の社会事情の変動や裁判所の判断などにより適宜見解を変更する場合がありますのでご注意下さい。